Geile Lüttjohann
Sócia Advogada
Pós-graduada em Direito Bancário e Direito Empresarial. Mais de 15 anos de experiência no mercado financeiro. Ex-Gerente Executiva de Análise de Crédito do Banrisul. Especializações pela FGV e Insper em Crédito, Gestão Financeira, Contabilidade, Recuperação de Empresas e Gestão de Riscos. Diversas certificações em Direito do Agronegócio.
Poucas assinaturas custam tão caro quanto a do avalista. No balcão do banco, ela é apresentada como formalidade: assine aqui como garantidor, é praxe. Anos depois, é essa assinatura que autoriza a execução a atravessar a pessoa jurídica e alcançar diretamente o patrimônio pessoal do sócio, do cônjuge e, não raro, de familiares que nada tinham a ver com o negócio.
Aval e fiança não são a mesma coisa
Embora usados como sinônimos no dia a dia, aval e fiança são institutos distintos, com consequências diferentes.
O aval é garantia cambiária, prestada em títulos de crédito como a cédula de crédito bancário, a nota promissória e as cédulas rurais. É autônomo em relação à obrigação garantida: o avalista responde como devedor principal, sem benefício de ordem, ou seja, o credor pode executá-lo diretamente, sem antes esgotar o patrimônio da empresa devedora.
A fiança é garantia contratual, regida pelos arts. 818 e seguintes do Código Civil. Em regra, o fiador goza do benefício de ordem do art. 827, podendo exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor. Ocorre que os contratos bancários praticamente sempre contêm renúncia expressa a esse benefício e cláusula de solidariedade, o que na prática aproxima a posição do fiador à do avalista.
A proteção do cônjuge que não assinou
Um dos pontos mais relevantes da defesa do garantidor envolve o regime de bens. A fiança prestada sem a outorga do cônjuge, exigida pelo art. 1.647, III, do Código Civil para os casados fora do regime de separação absoluta, é ineficaz, e a Súmula 332 do STJ consolida que essa ausência torna a garantia integralmente inválida, e não apenas em relação à meação.
No aval, a mesma exigência de outorga conjugal consta do art. 1.647, III, com temperamentos construídos pela jurisprudência quanto aos títulos regidos por leis especiais. Em qualquer cenário, a meação do cônjuge que não anuiu e não se beneficiou da dívida encontra proteção, cabendo discutir nos embargos de terceiro a preservação de sua metade sobre os bens comuns.
As defesas do garantidor executado
O avalista e o fiador executados não estão desarmados. As linhas de defesa mais frequentes incluem a discussão dos encargos do título, que aproveita ao garantidor, pois ele não deve mais do que a dívida legitimamente calculada; os vícios da própria garantia, como a ausência de outorga conjugal, a assinatura obtida em branco ou mediante pressão na renegociação; a extinção da fiança pela exoneração do art. 835 do Código Civil nas obrigações de duração indeterminada; e a impenhorabilidade do bem de família do garantidor, que a Lei 8.009/90 protege e que não cede pela simples condição de avalista ou fiador de dívida empresarial.
Também merece atenção o momento da garantia. É comum que o aval dos sócios seja exigido apenas na renegociação, quando a dívida já está deteriorada. Garantias agregadas sob pressão, para dívida já em risco, comportam escrutínio quanto à sua validade e à proporcionalidade da exigência.
Antes de assinar, e depois também
A orientação preventiva é clara: nenhuma garantia pessoal deve ser prestada sem compreensão exata do alcance, e a família deve definir, como política patrimonial, quais bens jamais serão expostos. Para quem já assinou, a análise técnica do título, das renegociações e da situação conjugal frequentemente revela defesas concretas que o garantidor desconhecia.
Conteúdo informativo. Cada caso exige análise individual. A Lüttjohann & Soares Advocacia atua na defesa de avalistas, fiadores e seus cônjuges em execuções bancárias no RS e em SC.
