Danos morais por negativação indevida: o que precisa ser analisado

Geile Lüttjohann

Sócia Advogada

Pós-graduada em Direito Bancário e Direito Empresarial. Mais de 15 anos de experiência no mercado financeiro. Ex-Gerente Executiva de Análise de Crédito do Banrisul. Especializações pela FGV e Insper em Crédito, Gestão Financeira, Contabilidade, Recuperação de Empresas e Gestão de Riscos. Diversas certificações em Direito do Agronegócio.

Danos morais por negativação indevida são a reparação que o STJ reconhece a quem teve o nome incluído em cadastro de inadimplentes sem dívida exigível, e que dispensa a prova do sofrimento: o dano decorre do próprio registro, porque a negativação restringe crédito e atinge a reputação. Isso não significa que toda negativação gera indenização. Há cinco pontos que precisam ser analisados antes de qualquer ação, e um deles, a existência de outra negativação legítima, encerra a discussão antes de começar.

Do lado do banco, vi como a defesa nessas ações era montada: provar a dívida, provar a comunicação prévia e provar que o autor já tinha outro registro. Quem analisa o caso pelos mesmos cinco pontos que o banco usa para se defender sabe, antes de entrar, o que vai encontrar. Este artigo é essa análise.

Ponto 1: a negativação existe e é provada

A consulta completa ao cadastro, com data de inclusão, credor, valor, contrato e vencimento, é a prova do fato. Sem ela não há caso. Consulta de aplicativo, sem os dados, não basta, e o registro já retirado precisa ser provado por consulta da época ou por declaração do cadastro com o histórico.

Ponto 2: a negativação é indevida

Por um dos motivos que a lei e o STJ reconhecem: dívida paga e não baixada em cinco dias úteis (Súmula 548), dívida inexistente ou fraudulenta, dívida de terceiro, registro além de cinco anos ou de dívida prescrita (art. 43, §§1º e 5º, do CDC), ou inclusão sem comunicação prévia (art. 43, §2º; Súmulas 359 e 404). Cada motivo tem a própria prova, e a análise verifica se ela existe.

Ponto 3: não há outra negativação legítima

A Súmula 385 do STJ afasta o dano moral de quem, no momento da negativação indevida, já tinha outro registro legítimo em seu nome, embora mantenha o direito ao cancelamento do registro indevido. É a primeira coisa que a defesa do banco procura, e é a primeira coisa a verificar na consulta completa. Registro anterior que também é indevido, ou que já estava sendo discutido, não impede a reparação, mas precisa ser explicado na ação.

Ponto 4: a responsabilidade do credor

O credor responde pela negativação que fez ou manteve. Na dívida fraudulenta, o banco responde pelo registro decorrente de fraude de terceiro, porque é risco da atividade (Súmula 479 do STJ; art. 14 do CDC). Na dívida paga, responde pela baixa não processada. Na inclusão sem comunicação, a responsabilidade pela comunicação é do órgão mantenedor do cadastro (Súmula 359), e a ação pode ter mais de um réu. Empresa também pode sofrer dano moral por negativação indevida (Súmula 227), pela ofensa à reputação comercial.

Ponto 5: a prescrição

A ação de reparação prescreve em três anos (art. 206, §3º, V, do Código Civil), contados da data em que o consumidor teve ciência da negativação, e a ação de retirada do registro e de declaração de inexigibilidade segue os próprios prazos. A consulta completa mostra a data de inclusão, mas a ciência pode ser posterior, e precisa ser demonstrada.

O que os tribunais consideram no valor

A lei não fixa tabela, e a publicidade da advocacia não permite prometer valor. O que se pode dizer é o que os tribunais consideram: o tempo em que o registro permaneceu, o valor negativado, a conduta do credor depois de avisado, a reincidência, a condição das partes e a extensão da restrição de crédito sofrida. Registro mantido meses depois da contestação documentada pesa mais do que registro retirado no primeiro aviso. Por isso a contestação com protocolo, antes da ação, não é só tentativa de resolver, é prova.

O que o banco alega na defesa

Que a dívida existe e está vencida, com o contrato. Que a comunicação prévia foi enviada, com a declaração do cadastro. Que havia outra negativação legítima, com a consulta. Que a baixa foi feita no prazo, com a data. Que a fraude foi de terceiro e o banco tomou as cautelas, o que a Súmula 479 afasta. E que não há prova do dano, o que o STJ dispensa na negativação indevida. A análise prévia responde a cada uma dessas alegações antes de a ação ser proposta; quando não responde, a ação não deve ser proposta.

Preciso de um advogado para isso?

Para obter a consulta completa, contestar no credor com protocolo e verificar se há outra negativação, não necessariamente; são os passos que qualquer pessoa faz e que definem se há caso. Mas é importante fazer a análise dos cinco pontos antes de decidir, porque a Súmula 385 e a prescrição encerram casos que pareciam bons, e a ação proposta sem essa análise perde.

A resposta é sim, sem alternativa, para a ação, que pede a retirada com tutela de urgência, a declaração de inexigibilidade e a reparação, e é privativa de advogado (art. 103 do CPC), salvo no Juizado Especial até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei 9.099/1995). Também quando o banco apresenta contrato que o consumidor não reconhece, porque a perícia de assinatura e a discussão da fraude são técnicas.

O que faço nesses casos: obtenho a consulta completa, analiso os cinco pontos, reúno a prova do motivo, verifico a Súmula 385 e a prescrição, contesto com protocolo e, mantida a negativação, ajuízo a ação com os pedidos de retirada, inexigibilidade e reparação. A defesa que via ser montada no banco é a que hoje antecipo na petição.

Conteúdo informativo. Cada caso exige análise individual. A Lüttjohann & Soares Advocacia atua na revisão de contratos bancários e na defesa de clientes endividados no RS e em SC.